Danıştay 13. Daire Başkanlığı         ****\/**** E.  ,  ****\/**** K.

"İçtihat Metni" T.C.
DANIŞTAY
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:****\/****
Karar No:****\/****

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Elektrik Perakende Satış A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İzmir ve Manisa illerinde görevli tedarik şirketi sıfatıyla elektrik perakende elektrik satışı yapan davacı şirketin, dağıtım bölgesindeki eylemleri ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 6. maddesi çerçevesinde
hakim durumunu kötüye kullandığından bahisle Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ile 15/02/2009 tarih ve 27142 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca 25.696.400,76-TL idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; dava konusu Kurul kararında bir çok tespite yer verilmekle birlikte ihlale neden olduğu belirtilen işlem ve eylemlerin ana konusunun üç başlık altında toplandığı, bu başlıkların ise "davacı şirketin 2015 yılında serbest tüketiciler ile yaptığı sözleşmelerin daha sonraki döneme etkisinin devam etmesi nedeniyle 2013 ve 2014 yılında serbest tüketicilerle yapılan sözleşmeler kapsamındaki taahhütlerin doğrudan yada dolaylı olarak otomatik olarak kendiliğinden uzamasına yönelik düzenlemelerin serbest tüketicilerin tedarikçi değişimini engelleyici nitelikte olduğu ve ilgili pazarı diğer tedarikçiler aleyhine kapayıcı nitelikte bulunduğu", "halihazırda serbest tüketici limitini geçmemiş tüketicilerden ikili anlaşma alındığı bu yolla serbest tüketici limiti altında kalan tüketicilere yapılan elektrik enerjisinin perakende satışına yönelik pazarda rekabeti kısıtladığı" ve "elektrik piyasasına yönelik ikincil mevzuatın kendisine tanıdığı usulsüz kullanım durumunda elektrik kesme yetkisini ikili anlaşmalar tarafında kendisine tahsilat anlamında avantaj sağlamak için kullandığı ve bu eylemlerle hakim durumunu kötüye kullandığı'' olduğunun anlaşıldığı, davalı idarece dava dışı ... Elektrik Perakende Satış A.Ş. (... A.Ş.) merkezinde yapılan incelemelerde henüz serbest tüketici hakkını kazanmamış tüketicilerden ikili anlaşma alındığına ilişkin belgelere rastlanıldığı, 09/02/2016 tarihinde adı geçen şirketin Denizli bölge sorumlusu tarafından gönderilen ve ekinde bazı tesisatlara ilişkin bilgilerin yer aldığı "Geri dönen ST sözleşmeler" başlıklı elektronik postada, mevcut tüketim limiti olan 3.600 kwh'yi geçmeyen ancak limite yaklaşan tüketicilerden ikili anlaşma alınabileceği ancak bu ikili anlaşmaların ilgili tüketici limiti geçtiğinde sisteme yüklenmesine yönelik ifadenin yer aldığı, davacı şirketin görevli tedarik şirketi olmasından kaynaklı eyleminin tüketicilerin başka tedarikçi bir firmaya geçmesini engellediği, bağımsız tedarik şirketi aleyhine piyasayı kapattığı, böylelikle hakim durumunu kötüye kullanmak suretiyle rekabeti sınırladığı, şirket portföyünde bulunan ve % 3 veya % 4'lük bir indirim oranından yararlanan tüketicinin başka bir tedarikçiye geçerken ilk durumda olduğu tarifelerde öngörülen fiyatı değil mevcut durumda yararlandığı indirimli fiyatı dikkate alarak tercihte bulunacağı, böyle bir durumda bağımsız tedarik şirketi tarafından sunulacak yaklaşık %10-12'lik teklifin tüketici üzerindeki etkisinin ilk duruma kıyasla çok daha düşük olacağı, 06/01/2017 tarihinde davacı şirket müşteri temsilcisi ve vekili arasında geçen elektronik posta yazışmasında, ''(...) tesisat abonesi ile yapılan görüşmeden avukat ile pazartesi günü taksit yapılacak olup, gerekli taksit işlemleri yapılana kadar enerjinin kesilmemesi ve işlemelerin takibi rica olunur.", ''(...) ilgili tesisat numaralı firma ödeme yükümlülüğünü yerine getirmeme sebebi ile alacağımızın tahsili adına serbest tüketici portföyünden çıkartılmıştır, enerji kesim sebebimiz perakende satış sözleşmesi imzalamaya davettir'' ve ''(...) Bey Pazartesi gününe kadar süre vermiş, o gün taahhüt vermemiş olursa kesme işlemini yapabilirsiniz'' şeklinde ifadelere yer verildiği, bu ifadelerle davacı şirketin kendisine görevli tedarik şirketi olması nedeniyle tanınan elektrik kesme yetkisini ikili anlaşma portföyündeki tahsilat gücünü arttırmak ve tahsilat riskini asgari düzeye indirmek için kullandığı, yine şirket merkezinden yerinde yapılan inceleme sırasında sözleşme örneklerininin alındığı ayrıca davacı şirketten tüketiciler ile yaptıkları tip sözleşme örneklerinin istenildiği, bu sözleşme örneklerinde iki tip sözleşmenin bulunduğu, bunların ''perakende satış sözleşmesi'' ve ''indirimli elektrik sözleşmesi'' olduğu, perakende satış sözleşmesinin ... tarihli ve ... sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu kararı ile standart sözleşme olarak belirlenen sözleşme olduğu ve konusunun yeni veya mevcut bir tüketim tesisi ve/veya kullanım yerine dağıtım şirketi ile yapılan bağlantı anlaşmasına istinaden elektrik enerjisi ve/veya kapasite temini ile hizmet verilmesi olduğu, henüz serbest tüketici statüsünü kazanmamış tüketiciler ve ilk defa elektrik hizmeti almaya başlayan tüketiciler ile imzalandığı ve formatının da anılan Kurul kararı çerçevesinde belirlendiği ve elektrik teminine hukuki zemin oluşturduğu, indirimli elektrik sözleşmesinin ise davacı şirket ile serbest tüketici niteliğini haiz müşteriler ile imzalandığı, bu sözleşmelerin mesken, ticarethane ve sanayi grubu aboneleri için farklılaşmadığı, sunulan tip sözleşme örneklerinin kullanıldığı dönemde tüm abone grupları bakımından geçerli olduğu, davacı şirket tarafından 2015 yılında temelde süresinin belirli olup olmamasına göre farklılaşan iki farklı tip sözleşme kullandığı, belirli süreli sözleşmelerin ise sürelerinin 1-3 yıl arasında değiştiği, bunlardan üç yıllık sözleşmelerin 2015 yılı Mart ayına kadar devam ettiği, 2015 Mart ayından Ekim ayına kadar ise bir ve iki yıllık sözleşmeler kullanıldığı, 2015 yılının son çeyreğinden itibaren belirsiz süreli sözleşmeler kullanılmaya başlandığı, sözleşmelerin taahhütname metninde ise tüketicinin seçebileceği tarifelerin belirtildiği, buna göre tüketicilerin 24 ay taahhütlü sabit tarife paketini seçerek sabit aktif enerji bedeli üzerinden hizmet alabileceği veya yine 24 ay taahhütlü süper tarife paketini seçerek net bir indirim oranı elde edebileceği, 2016 yılında uygulanan sözleşmelere ise serbest tüketici ve serbest tüketicinin hakları konusunda bilgiler içeren bir ön bilgilendirme formu eklendiği, bu sözleşmelerin yine belirsiz süreli akdedildiği ve müşterinin ekte yer alan taahhütname ile taahhütlü bir tarife seçmediği müddetçe standart tarife paketi üzerinden faturalandırıldığı, davacı şirket ile tüketiciler arasında yapılan ve Ocak 2015-Mart 2015 ve Mart 2015-Ekim 2015 dönemlerinde kullanılan sözleşmeler ile 2015 yılı öncesinde yürürlükte olan sözleşmeler ve/veya söz konusu sözleşmelerin ayrılmaz bir parçası olan taahhütnamelere ilişkin düzenlemelerin rekabeti sınırlamak suretiyle pazarı rakiplere kapayıcı nitelikte ve etkide olduğu, bunun yanında, otomatik uzama içeren sözleşmelerin 2015 yılının son çeyreğinden itibaren uygulanmadığı belirtilmiş olmasına karşın Kurul kararında yer verilen tablodan 2015'in son çeyreğinde alınan sözleşmelerin %26,29'unun otomatik uzama hükmü içerdiği, 2013 ve 2014 yıllarında serbest tüketicilerle yapılan sözleşmelerin ve/veya söz konusu sözleşmelerin ayrılmaz bir parçası olan taahhütnamelerin tamamında ve 2015 yılında da %67,5'inde otomatik uzama hükmü bulunduğu, sözleşmelerin yanı sıra taahhütnamelerin de otomatik olarak uzatıldığı ve taahhütnamelere ilişkin de fesih bildirimlerinin düzenlendiği ve dolayısıyla cayma bedellerinin de geçerliliğini korumaya devam ettirildiği, taahhütnamenin kendiliğinden yenilenmesi ve kendiliğinden yenilenen taahhütnamenin süresinden önce cayma bedeli ödenerek feshedilebilmesi fiilinin tedarikçi değiştirme güdüsünü azaltarak pazara girişi engellediği, taahhütname süresi sonunda sözleşmenin ve dolayısıyla taahhüdün yenilenmesi için tüketicinin açık iradesinin yani onayının aranması veya kendiliğinden yenilenen sözleşmenin feshi halinde herhangi bir cayma bedeline yer verilmemesi gerektiği, 2016 yılı ve sonrası için serbest tüketicilerle yapılan ikili anlaşmalarda davacı şirket tarafından bu yönde bir değişikliğe gidildiği, fakat 2015 yılı sonuna kadar serbest tüketicilerle otomatik uzama hükmü içeren ikili anlaşmalar imzalandığı, Kurul kararında grafikler ve istatistiklerle birlikte detayına yer verilen 2015 yılında serbest tüketiciler ile yapılan sözleşmeler ve daha sonraki dönemlere etkilerinin devam etmesi nedeniyle de 2013 ve 2014 yıllarında serbest tüketiciler ile yapılan sözleşmeler kapsamındaki taahhütlerin doğrudan ya da dolaylı olarak otomatik olarak kendiliğinden uzamasına yönelik düzenlemelerin, serbest tüketicilerin tedarikçi değiştirmelerini engelleyici etkiye sahip olduğu ve ilgili pazarı diğer tedarikçilere kapayıcı nitelikte bulunduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varışmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, gerekçeli Kurul kararında şirkete verilen ceza oranlarının ve kendilerine ilişkim tüm verilerin ticari sır sayılarak gizlendiği, EPDK'nın yetki alanını oluşturan konuların ihlal iddialarına konu edildiği, ... A.Ş.'de elde edilen bir yazışma üzerine serbest tüketici limiti altında kalan tüketicilerle ikili anlaşma yapılmasına yönelik değerlendirme yapıldığı ancak ilgili yazışma içeriğinin ... A.Ş. bölgesi müşterilerine ilişkin olduğu, tüketicilerle sadece indirimli elektrik sözleşmesi imzalanmasının ve sözleşme imzalayan az sayıda tüketicinin pazar kapatma etkisinin bulunmadığı, sistematik ve rekabeti bozucu etki doğuracak herhangi bir uygulamaları bulunmadığı, 2013 ve 2014 yıllarına ilişkin sözleşmelerin 2014 yılında gerçekleşen önaraştırma sonucu verilen ... ve ...