Kağıthane ICC Tahkimi (Milletlerarası Tahkim) Avukatları

Bu rehber, Kağıthane (İstanbul) bölgesinde faaliyet gösteren şirketlerin ve girişimcilerin, sınır ötesi ticari uyuşmazlıklarını ICC (Milletlerarası Ticaret Odası) tahkimi ve milletlerarası ticari tahkim yoluyla nasıl çözebileceğini; tahkim anlaşması, ICC Tahkim Kuralları, hakem seçimi, tahkim yeri ve dili, uygulanacak hukuk, geçici hukuki koruma, tahkim kararının tanınması ve tenfizi ile iptal davası açısından ele alır. Amaç, sürecin baştan doğru kurgulanmasına ve dosyanıza uygun bir tahkim avukatını bilinçli seçmenize yardımcı olmaktır.

Tahkim, tarafların aralarındaki bir uyuşmazlığı devlet mahkemeleri yerine, kendilerinin seçtiği veya bir kurumun atadığı bağımsız hakem ya da hakemlere çözdürmeyi kararlaştırdıkları alternatif bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Hakemlerin verdiği karar, kural olarak bir mahkeme kararı gibi bağlayıcı ve icra edilebilir niteliktedir. Milletlerarası ticari tahkim, tarafların farklı ülkelerde bulunması, sözleşme konusunun sınır ötesi olması veya yatırımın birden fazla ülkeyi ilgilendirmesi gibi yabancılık unsuru taşıyan ticari uyuşmazlıklarda uygulanan tahkim türüdür.

ICC tahkimi, merkezi Paris'te bulunan Milletlerarası Ticaret Odası (International Chamber of Commerce) bünyesindeki Milletlerarası Tahkim Divanı'nın yönetiminde, ICC Tahkim Kuralları'na göre yürütülen kurumsal bir tahkim yöntemidir. ICC Divanı hakem heyetini bizzat yargılamaz; sürecin kurallara uygun yürütülmesini gözetir, hakemleri teyit veya atar, hakemlere itirazları karara bağlar, masrafları belirler ve nihai kararı taraflara bildirilmeden önce şekli yönden inceler. Bu kurumsal denetim, kararların icra edilebilirliğini güçlendiren temel özelliklerden biridir.

Tahkim; gizlilik, uzmanlaşmış hakem seçebilme, usulde esneklik ve özellikle New York Sözleşmesi sayesinde kararların yüzden fazla ülkede kolaylıkla tenfiz edilebilmesi gibi avantajlarıyla, uluslararası ticarette sınır ötesi uyuşmazlıklar için sıkça tercih edilir. Aşağıda ICC tahkiminde uygulamada en çok karşılaşılan uyuşmazlık türleri özetlenmiştir.

Tahkimin temeli, tarafların uyuşmazlığı tahkime götürme yönündeki ortak iradesidir. Bu irade iki biçimde ortaya konabilir: uyuşmazlık henüz doğmadan asıl sözleşmenin içine yerleştirilen tahkim şartı (clause) ile, uyuşmazlık doğduktan sonra yapılan bağımsız bir tahkim sözleşmesi. Her iki hâlde de tahkim anlaşmasının yazılı olması ve tarafların iradesini açıkça yansıtması aranır.

Tahkim anlaşması, hukuki açıdan asıl sözleşmeden bağımsız kabul edilir. Ayrılabilirlik (separability) ilkesi uyarınca, asıl sözleşmenin geçersiz olması tahkim anlaşmasını kendiliğinden geçersiz kılmaz; tahkim heyeti, asıl sözleşmenin geçerliliğini tartışırken dahi kendi yetkisi hakkında karar verebilir. Bununla bağlantılı olan yetki-yetki (kompetenz-kompetenz) ilkesi ise, hakem heyetinin kendi yetkisine yapılan itirazları bizzat inceleme ve karara bağlama yetkisini ifade eder.

Uygulamada en çok sorun, özensiz kaleme alınmış tahkim şartlarından doğar. Hem mahkeme hem tahkim yetkisine atıf yapan, kurumu veya tahkim yerini belirsiz bırakan, dilini ve uygulanacak hukuku hiç düzenlemeyen sözde patolojik tahkim şartları, sürecin uzamasına ve masraf artışına yol açar. ICC standart bir tahkim şartı örneği yayımlasa da, somut ticari ilişkiye göre uyarlanması ve tahkim yeri, dil, hakem sayısı ve esas hukuk gibi unsurların netleştirilmesi büyük önem taşır.

ICC tahkimi, önceden belirlenmiş bir usul çerçevesi sunan kurumsal (institutional) tahkim örneğidir; tarafların her adımı kendilerinin düzenlediği ad hoc (arızi) tahkimden bu yönüyle ayrılır. ICC Tahkim Kuralları; talep ve cevap dilekçelerinden hakem atanmasına, görev belgesinin hazırlanmasından usul takvimine, delil sunumundan nihai kararın verilmesine kadar sürecin iskeletini kurallara bağlar.

ICC tahkimine özgü kurumlardan biri görev belgesidir (terms of reference). Hakem heyeti, dosyayı aldıktan sonra tarafların iddialarını, taleplerini ve çözülecek sorunları özetleyen bu belgeyi hazırlar; belge taraflarca ve hakemlerce imzalanır. Görev belgesi, uyuşmazlığın sınırlarını netleştirir ve sürecin bu çerçevede yürümesini sağlar. Bir diğer önemli kurum, nihai karar taraflara bildirilmeden önce ICC Divanı tarafından yapılan şekli inceleme (scrutiny); bu inceleme, kararın esasına karışmadan biçimsel eksiklik ve tutarsızlıkların giderilmesini sağlayarak kararın icra edilebilirliğini güçlendirir.

ICC Kuralları ayrıca, birden çok sözleşme ve tarafın bulunduğu karmaşık uyuşmazlıklar için çok taraflı tahkim, sözleşmelerin birleştirilmesi ve dosyaların konsolidasyonu gibi mekanizmalar öngörür. Bu esneklik, özellikle inşaat, enerji ve tedarik zinciri gibi çok aktörlü sektörlerde ICC tahkimini pratik kılan yönlerdendir.

ICC tahkimi teorik bir kurum değildir; günlük ticari hayatta sıkça karşılaşılan somut uyuşmazlıklarda uygulanır. Aşağıdaki örnekler, tahkim şartı içeren sözleşmelerde tipik olarak ortaya çıkan durumları göstermektedir:

• Uluslararası satım uyuşmazlığı: Yurt dışına mal satan bir üreticinin, alıcının ödeme yapmaması veya alıcının teslim edilen malın ayıplı olduğunu ileri sürerek bedelden indirim ya da tazminat talep etmesi.
• Distribütörlük ve acentelik: Yabancı bir markanın Türkiye distribütörlüğünü haksız feshetmesi ve distribütörün müşteri portföyü tazminatı ile yatırım zararını talep etmesi.
• Uluslararası inşaat sözleşmesi: FIDIC tipi bir sözleşmede işveren ile yüklenici arasında hakediş, süre uzatımı, gecikme cezası ve ek iş bedeli anlaşmazlıkları.
• Ortak girişim ve hissedarlar sözleşmesi: Ortaklar arasında kâr dağıtımı, yönetim hakları, çıkış (exit) hükümleri veya rekabet yasağının ihlali kaynaklı uyuşmazlıklar.
• Pay devri (M&A): Satın alma sözleşmesindeki beyan ve tekeffül (temsil ve garanti) hükümlerinin ihlali nedeniyle alıcının satıcıdan tazminat talep etmesi.

Bu örneklerin ortak yönü, tarafların sözleşmelerine bir ICC tahkim şartı koymuş olmaları ve uyuşmazlığın bu şart uyarınca devlet mahkemesi yerine tahkimde görülmesidir. Her dosyanın çözüm stratejisi, sözleşmenin lafzı, uygulanacak hukuk ve tahkim yerine göre ayrı ayrı kurgulanmalıdır.

Uyuşmazlığın esası tahkimde çözülse de, sürecin bazı aşamaları devlet mahkemelerinin önüne gelir. Tahkimi destekleyici ve denetleyici bu işlevler bakımından görev şu şekilde dağılır:

Milletlerarası tahkim ve tenfiz işlerinin ihtisas gerektiren yapısı nedeniyle, bu tür davalarda asliye ticaret mahkemelerinin uzmanlaşmış bakış açısı önem taşır. Görev ve yetki kurallarına aykırılık davanın reddine yol açabileceğinden, başvurunun doğru mercie yapılması sürecin gecikmeden yürümesi için kritiktir.

Tahkim yeri (seat/place of arbitration), tahkimin fiziki adresi değil hukuki merkezidir. Tahkim yeri; hangi ülkenin tahkim hukukunun (lex arbitri) uygulanacağını, iptal davasının hangi ülke mahkemelerinde açılabileceğini ve tahkim sürecinin hangi hukuki çerçevede denetleneceğini belirler. Duruşmalar başka bir şehir veya ülkede, hatta çevrim içi yapılabilir; bu, tahkim yerini değiştirmez.

Tahkim yeri Türkiye olarak belirlenmişse, milletlerarası unsur taşıyan uyuşmazlıklarda Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK) uygulanır ve karara karşı iptal davası Türk mahkemelerinde açılır. Tahkim yeri yabancı bir ülke ise, verilen karar Türkiye'de icra edilecekse tanıma ve tenfizden geçmelidir. Bu nedenle tahkim yeri seçimi, ileride ortaya çıkabilecek iptal ve tenfiz sürecini doğrudan etkileyen stratejik bir tercihtir.

Tahkim dili ise dilekçelerin, delillerin ve kararın hangi dilde olacağını belirler; taraflar farklı ülkelerden ise genellikle İngilizce tercih edilir. Dil seçimi, çeviri masraflarını, tanık dinlenmesini ve avukat ile hakem seçimini etkiler. Tahkim yeri ve dilinin sözleşme aşamasında açıkça kararlaştırılması, sonradan doğabilecek usul uyuşmazlıklarını önler.

Milletlerarası tahkimde birden çok hukuk katmanı iç içe geçer ve bunların birbirinden ayrı değerlendirilmesi gerekir. Uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk, sözleşmenin yorumu ve tarafların hak ve borçlarının belirlenmesinde uygulanır; taraflar bunu sözleşmede serbestçe seçebilir. Bir hukuk seçimi yapılmamışsa, hakem heyeti uygun gördüğü hukuku veya hukuk kurallarını uygular.

Tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuk, tahkim şartının geçerliliği ve kapsamı tartışıldığında devreye girer ve bazen esasa uygulanan hukuktan farklı olabilir. Usule uygulanacak kurallar ise tahkim yerinin emredici hükümleri saklı kalmak üzere kural olarak ICC Tahkim Kuralları ve tarafların anlaşmasıyla belirlenir. Ayrıca uluslararası satım uyuşmazlıklarında CISG (Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması) gibi milletlerarası düzenlemeler de uygulama alanı bulabilir.

Bu katmanların doğru belirlenmesi, dosyanın hangi hukuki zeminde savunulacağını tayin eder. Uygulanacak hukukun sözleşmede açıkça seçilmemesi hâlinde belirsizlik ve öngörülemezlik doğar; bu nedenle esas hukuk, tahkim yeri ve dille birlikte sözleşme müzakerelerinde titizlikle ele alınmalıdır.

Tahkimin en belirleyici avantajlarından biri, uyuşmazlık konusunda uzman hakemlerin seçilebilmesidir. ICC tahkiminde hakem sayısı bir veya üç kişi olarak belirlenir; taraflar anlaşamazsa Divan kural olarak tek hakem atar, uyuşmazlığın değeri ve karmaşıklığı gerektiriyorsa üç hakemli heyet öngörebilir. Üç hakemli heyette taraflar birer hakem belirler, başkan ise kural olarak Divan tarafından atanır.

Hakemlerin bağımsız ve tarafsız olması, adil yargılanmanın vazgeçilmez koşuludur. Aday gösterilen her hakem, bağımsızlık ve tarafsızlığı hakkında kuşku uyandırabilecek her ilişki ve durumu yazılı olarak açıklamakla yükümlüdür (açıklama yükümlülüğü). Bu güvence sayesinde taraflar, hakemin geçmiş ilişkilerini değerlendirme ve gerekiyorsa itiraz etme imkânı bulur.

Tahkim süreci zaman aldığından, hakların korunması için geçici hukuki korumaya sıkça ihtiyaç duyulur. ICC Kuralları, hakem heyeti kurulduktan sonra heyetin geçici ve koruyucu tedbirlere (para veya teminat yatırılması, malların muhafazası, sözleşme ilişkisinin korunması gibi) karar vermesine imkân tanır. Bu tedbirler, dosyanın esasına ilişkin nihai kararı beklemeden hakların güvence altına alınmasını sağlar.

Hakem heyeti henüz kurulmadan acil koruma gereken durumlar için ICC, acil durum hakemi (emergency arbitrator) mekanizması öngörmüştür. Bu mekanizmayla, çok kısa sürede atanan bir acil durum hakeminden geçici tedbir talep edilebilir. Ayrıca taraflar, ICC tahkim şartına rağmen doğrudan yetkili devlet mahkemesinden ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz de isteyebilir; kanunen bu başvuru tahkim anlaşmasından feragat sayılmaz.

Hangi yolun tercih edileceği; tedbirin aciliyetine, üçüncü kişileri etkileyip etkilemeyeceğine ve tedbirin fiilen icra edileceği ülkeye göre değerlendirilmelidir. Örneğin Türkiye'deki bir mal veya banka hesabı üzerinde ihtiyati haciz gerekiyorsa, doğrudan Türk mahkemesine başvurmak çoğu zaman daha etkili olur. Doğru merciin ve tedbir türünün seçimi, deneyimli bir avukatla planlanmalıdır.

ICC tahkimi, birbirini izleyen belirli aşamalardan oluşur. Süreç, taraflardan birinin tahkim talebini ICC Sekretaryası'na sunmasıyla başlar ve nihai kararla sona erer. Tipik akış şöyledir:

ICC Kuralları, heyetin görev belgesi tarihinden itibaren kural olarak belirli bir ay içinde nihai kararı vermesini öngörür; Divan bu süreyi gerekçeli olarak uzatabilir. Ayrıca sınırlı değerli ve az karmaşık dosyalar için, tek hakemle ve daha kısa sürede yürütülen seri (hızlandırılmış) tahkim usulü uygulanabilir.

ICC tahkiminde tarafların talep edebileceği kalemler, uyuşmazlığın niteliğine ve uygulanacak esas hukuka göre şekillenir. Uygulamada en sık ileri sürülen talepler şunlardır:

• Sözleşme bedeli / alacak: Ödenmeyen mal veya hizmet bedeli, hakediş, kira veya lisans ücreti gibi doğmuş alacaklar.
• Olumlu zarar (fiili zarar): Sözleşmenin ihlali nedeniyle malvarlığında meydana gelen doğrudan azalma.
• Yoksun kalınan kâr (mahrum kalınan kazanç): İhlal olmasaydı elde edilecek olan makul kazanç kaybı.
• Cezai şart / götürü tazminat: Sözleşmede kararlaştırılan gecikme cezası veya sabit tazminat.
• Faiz: Alacağın muaccel olduğu tarihten itibaren uygulanacak faiz; oran ve başlangıç esas hukuka göre belirlenir.
• Tahkim ve avukatlık masrafları: Kural olarak kaybeden tarafın, kazanan tarafın makul yargılama giderlerini karşılaması gündeme gelir.

Tazminat taleplerinin, uygulanacak hukukun tanıdığı sınırlar (öngörülebilirlik, illiyet bağı, zararı azaltma yükümlülüğü gibi) içinde ve somut delillerle desteklenmesi gerekir. Özellikle yoksun kalınan kâr talepleri, çoğu zaman uzman bir mali bilirkişi raporuyla temellendirilir.

Tahkimde hükmedilecek miktar tek bir formüle bağlı değildir; birçok etken bir araya gelerek sonucu belirler. Miktarın öngörülmesinde şu unsurlar öne çıkar:

Bu etkenlerin baştan analiz edilmesi, hem talep tutarının gerçekçi belirlenmesini hem de savunma stratejisinin buna göre kurulmasını sağlar. Gerçekdışı yüksek taleplerin masraf riskini artırabileceği, düşük taleplerin ise hak kaybına yol açabileceği unutulmamalıdır.

Zamanaşımı süreleri seçilen esas hukuka göre farklılaştığından, tahkim yerine ve uygulanacak hukuka bakılmaksızın süreçlerin dikkatle takip edilmesi gerekir. Özellikle tahkim yeri Türkiye olan kararlarda, iptal davasının kanunda öngörülen sürede açılmaması hâlinde karar kesinleşir ve denetlenme imkânı ortadan kalkar.

Tahkim kararı verilmesi, çoğu zaman sürecin son adımı değildir; kararın fiilen icra edilmesi gerekir. Tahkim yeri yabancı bir ülke olan ICC kararları, Türkiye'de icra edilebilmek için önce tanıma ve tenfiz sürecinden geçer. Türkiye, yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi hakkındaki New York Sözleşmesi'ne (1958) taraftır; bu Sözleşme, üye ülkelerde verilen tahkim kararlarının kolay ve öngörülebilir biçimde tenfizini sağlar.

Tenfiz talebi, tahkim kararının ticari nitelikte olup olmamasına göre asliye ticaret veya asliye hukuk mahkemesine sunulur ve New York Sözleşmesi ile MÖHUK hükümleri uygulanır. Mahkeme tenfiz aşamasında uyuşmazlığın esasını yeniden incelemez (revizyon yasağı); yalnızca sınırlı sayıdaki tenfiz engelini denetler. Bu engeller arasında geçerli bir tahkim anlaşmasının bulunmaması, savunma hakkının ihlali, hakem heyetinin yetkisini aşması, kararın henüz bağlayıcı hâle gelmemiş veya iptal edilmiş olması ve kamu düzenine aykırılık sayılabilir.

Türkiye'de tahkim yeri olan (yerli sayılan) kararlar bakımından ise ayrı bir tenfiz kararına ihtiyaç duyulmadan, kararın icra edilebilirliğine yönelik belge alınarak icraya konabilir. Tanıma-tenfizin sağlıklı yürümesi için karar örneği ve tahkim anlaşmasının usulüne uygun sunulması, gerektiğinde yeminli tercüme ve apostil işlemlerinin tamamlanması önem taşır.

ICC tahkim kararı esasa yönelik bir temyiz veya istinaf yoluna tabi değildir; hakem heyetinin uyuşmazlığın esası hakkındaki değerlendirmesi kural olarak yeniden incelenmez. Karara karşı başvurulabilecek asıl denetim yolu, tahkim yerinin bulunduğu ülke mahkemesinde açılan iptal davasıdır. Tahkim yeri Türkiye ise iptal davası, tahkimi düzenleyen kanunda sınırlı olarak sayılan sebeplere dayanabilir.

Bu sebepler arasında; tahkim anlaşmasının geçersizliği veya ehliyetsizlik, hakem seçiminde ya da usulde kararlaştırılan veya kanunda öngörülen kurallara aykırılık, savunma hakkının ihlali, hakem heyetinin yetkisi dışına çıkması veya talep hakkında karar vermemesi, tahkim süresinin aşılması sayılabilir. Ayrıca uyuşmazlığın tahkime elverişli olmaması ve kararın kamu düzenine aykırı olması, mahkemece kendiliğinden dikkate alınan iptal sebepleridir.

İptal davası, kanunda öngörülen kısa hak düşürücü süre içinde açılmalıdır; bu süre kaçırılırsa karar kesinleşir. İptal davasında mahkeme, dosyanın esasını yeniden yargılamaz; yalnızca sayılan iptal sebeplerinin bulunup bulunmadığını denetler. Bu teknik ve dar çerçeve nedeniyle, iptal davasının uzman bir avukatla ve titizlikle hazırlanması hayati önem taşır.

Tahkim ile devlet mahkemesi arasındaki seçim, uyuşmazlığın niteliğine ve tarafların önceliklerine göre değişir. Her iki yolun kendine özgü üstünlükleri ve dikkat edilmesi gereken yönleri vardır:

Tahkimin başlangıç masrafları (idari giderler ve hakem ücretleri) mahkeme harçlarına göre yüksek olabilir; ancak sürecin hızı, gizliliği ve kararın uluslararası icra edilebilirliği, sınır ötesi ticari uyuşmazlıklarda bu maliyeti çoğu zaman karşılar. Doğru tercihin yapılabilmesi için, sözleşme aşamasında bu karşılaştırmanın somut ilişkiye göre değerlendirilmesi gerekir.

ICC tahkim sürecinin ve muhtemel tenfiz-iptal aşamalarının sağlıklı yürütülmesi için, aşağıdaki belge ve bilgilerin baştan hazırlanması önerilir:

• Asıl sözleşme ve tahkim şartı: Tahkim şartını içeren imzalı sözleşme ve varsa ek protokoller.
• Yazışma ve bildirimler: İhtar, temerrüt bildirimi, fesih beyanı ve taraflar arası e-posta yazışmaları.
• Ticari belgeler: Fatura, irsaliye, hakediş, banka dekontu, teslim ve kabul tutanakları.
• Zarar ve hesap belgeleri: Mali tablolar, kâr kaybı hesabı ve bunları destekleyen bilirkişi/uzman raporları.
• Vekaletname ve yetki belgeleri: Şirket adına dava/takip yetkisini gösteren imza sirküleri ve vekaletname.
• Tenfiz için: Onaylı tahkim kararı örneği, tahkim anlaşması ve gerektiğinde yeminli tercüme ile apostil.

Belgelerin tahkim dilinde veya tenfiz aşamasında Türkçe tercümeleriyle eksiksiz sunulması, sürecin gecikmeden ilerlemesini sağlar. Delillerin baştan derli toplu hazırlanması, hem talep tutarının temellendirilmesini hem de savunmanın gücünü artırır.

Milletlerarası tahkim, hem maddi hukuk hem de ICC gibi kurumsal usul kurallarına hâkimiyet gerektiren ihtisas alanıdır. Dosyanın baştan doğru kurgulanması sonucu doğrudan etkilediğinden, avukat seçimi kritik bir karardır. Değerlendirmede öne çıkan ölçütler ve ilk görüşmede yöneltebileceğiniz sorular aşağıda özetlenmiştir:

• Tahkim deneyimi: ICC ve milletlerarası tahkim usulüne, tahkim şartı kaleme almaya ve tenfiz-iptal davalarına hâkimiyet.
• Yabancı dil ve uluslararası pratik: Tahkim dilinde dilekçe ve duruşma yürütebilme, sınır ötesi ilişkilere aşinalık.
• Yerel yargı bilgisi: Tedbir, tenfiz ve iptal aşamalarında Bakırköy Adliyesi ve ilgili mahkemelerin uygulamalarına aşinalık.
• Şeffaf bilgilendirme: Tahkim masrafları, olası süreçler ve ücret konusunda vekâlet öncesi açık iletişim.

İlk görüşmede avukata sorabileceğiniz sorular

• Sözleşmemdeki tahkim şartı geçerli mi; uyuşmazlığım gerçekten ICC tahkimine mi tabi?
• Tahkim yeri ve uygulanacak hukuk neresi; bu benim için avantajlı mı?
• Hangi geçici koruma yollarına (acil durum hakemi veya mahkeme tedbiri) başvurabiliriz?
• Talep tutarımı hangi kalemler ve delillerle temellendirebiliriz?
• Sürecin yaklaşık aşamaları, masraf yapısı ve tenfiz ihtimali nasıl işler?

• ICC Tahkim Kuralları
  Milletlerarası Ticaret Odası kurumsal tahkim usulü
• Milletlerarası Tahkim Kanunu (4686)
  Tahkim yeri Türkiye olan yabancılık unsurlu uyuşmazlıklarda tahkim usulü ve iptal davası
• MÖHUK (5718)
  Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi, uygulanacak hukuk
• New York Sözleşmesi (1958)
  Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizine ilişkin milletlerarası sözleşme
• HMK (6100) — Tahkim Hükümleri
  İç tahkim ve mahkemelerin destekleyici işlevi bakımından genel çerçeve